La cláusula general del establecimiento permanente
La cláusula general del establecimiento permanenteLa definición que se utiliza para referirse al establecimiento permanente en los MCOCDE, MCONU y MCUSA es de: un lugar fijo de negocios por medio del cual una empresa efectúa todo o parte de su actividad.
Por lo tanto las condiciones que podemos deducir de esta definición son:
- La existencia de un lugar de negocios, es decir de unas instalaciones como podría ser un local, equipos o maquinaria.
- El establecimiento del lugar de negocios en un lugar determinado y con cierto grado de permanencia. La fijeza de este establecimiento debe determinarse en base a la actividad empresarial, la cual debe ser física y temporal.
- Realización de actividades de la empresa mediante este lugar determinado de negocios, lo cual implica que las personas que dependen de la empresa realizan las actividades de la empresa en el Estado en que está situado el lugar fijo.
Además de estas condiciones en la aplicación de la cláusula general del establecimiento permanente se debe tener en cuenta el elemento subjetivo, el cual se puede plantear la obtención de rentas empresariales por medio del establecimiento permanente.
A parte del elemento subjetivo, se debe tener en cuenta otro condicionante más como es el residencia, puesto que solo los no residentes pueden operar por medio del establecimiento permanente.
Los elementos de la cláusula general vinculan a las distintas modalidades de EP indicadas en el artículo 5.2 de los Modelos de Convenio. Pero hay que asumir que pueden existir otros supuestos de EP que no están contemplados en el artículo 5.2 del MCOCDE y tampoco en el art. 13.1 TRLIRNR.
Por lo tanto, las sedes de dirección, las oficinas, las fábricas, los talleres, minas, sucursales, etc., tendrán la condición de EP si concurren en ellos los elementos mínimos de las cláusulas generales.
Cabe decir que también puede darse una delimitación negativa del concepto de establecimiento permanente, al establecerse que el término de establecimiento permanente no incluye el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter preparatorio o auxiliar. Por lo tanto se excluye de esta manera un gran número de organizaciones comerciales que no deben considerarse contribuyentes y esto a pesar de que sean explotadas por medio de una instalación fija los negocios.
