La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, introduce en el CP el título XV bis bajo el epígrafe de “Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, que comprende un solo artículo, el 318 bis, posteriormente modificado.
La elaboración de este artículo ha alimentado dudas acerca del objeto del mismo. Algunos mantiene el interés del Estado en el control de los flujos migratorios y para otros, es preciso para la protección que afecta a la dignidad humana, dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad como seres humanos, evitando que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral.
Se valora como un bien colectivo para los extranjeros, mantiene mejor la proporcionalidad de la pena prevista y, además, permite una diferenciación clara con la infracción administrativa prevista en la Ley de Extranjería.
Con el artículo 318 bis se quiere reforzar el artículo 313.1 del CP pues en este, solamente se castiga la conducta que favorezca la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina a España, y los sujetos pasivos han de ser trabajadores. Son los derechos propios del trabajador, mientras en el 318 bis son los derechos de la persona por el hecho de serlo.
En ambos artículos es la clandestinidad o la ilegalidad del desplazamiento lo que constituye la base para que las condiciones concretas de cada caso puedan colocar al ciudadano extranjero en una situación en la que sus derechos se ven claramente disminuidos. Y junto a esto es normal el interés del Estado en el control del flujo migratorio.
Debe entenderse por inmigración clandestina, al hecho de facilitar la entrada en territorio español de una persona de modo secreto, oculto, subrepticio o ilegal. Es un delito al mismo hecho del transporte, su organización, su realización o incluso la posterior acogida en España en convivencia con quienes participaron o prepararon el viaje correspondiente. Por ejemplo, es inmigración clandestina, la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad es trabajar o quien favorezca tal inmigración para destinar al inmigrante al ejercicio de la prostitución.
La conducta del artículo 318 bis no sólo concurre por la presencia de una inmigración con incumplimiento de la Ley vigente en materia administrativa sobre la entrada, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional, sino que existe cuando a ello se añade una situación de especial vulnerabilidad del extranjero – como sucede con frecuencia en los coloquialmente llamados “inmigrantes sin papeles”, circunstancias que los sitúa en condiciones óptimas para los fines perseguidos por el sujeto activo.
No es posible elevar a la categoría de delito, y además severamente castigado, conductas que en la legislación de extranjería vienen reflejadas como una mera infracción administrativo.
No constituye delito transportar a un ciudadano extranjero hacia España, discurriendo por un puesto fronterizo, disponiendo de su correspondiente pasaporte, sin ocultar su existencia ni su intención y sin contribuir con otra cosa que con la mera realización del transporte, ejecutado, en condiciones de absoluta normalidad.
Delitos contra los derechos de los extranjeros
